ВС: опыт субподрядчика не подтверждает квалификацию для участия в закупках на капремонт дорог

I. РЕКВИЗИТЫ И ПАРАМЕТРЫ ДЕЛА

Номер дела и определение: Дело № А58-6594/2023; Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ № 302-ЭС24-20018.

Дата принятия: Резолютивная часть объявлена 19 февраля 2025 г.; полный текст изготовлен 20 февраля 2025 г.

Состав СКЭС: - Председательствующий судья: Якимов А.А. - Судьи: Завьялова Т.В. (судья-докладчик), Пронина М.В.

Стороны спора: - Истец (заявитель): Окружная администрация города Якутска (муниципальный заказчик) - Ответчик: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (антимонопольный орган) - Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: ООО Дорожное ремонтно-строительное управление «Сэттэ» (участник закупки); Муниципальное казенное учреждение «Главстрой» городского округа «Город Якутск» (заказчик по муниципальному контракту)

Категория спора: Административно-хозяйственный спор о признании недействительным решения антимонопольного органа в сфере контрактной системы закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

II. ФАБУЛА И ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ИСТОРИЯ

Фабула

23 марта 2023 г. Окружная администрация города Якутска разместила извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на осуществление капитального ремонта улицы Ольховая в микрорайоне Кангалассы с начальной (максимальной) ценой контракта 93 083 592 рублей 29 копеек. В извещении (пункт 28) установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 17 раздела III приложения к Постановлению Правительства РФ от 29 декабря 2021 г. № 2571 о наличии у участника опыта выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги. На участие подано две заявки, включая заявку ООО ДРСУ «Сэттэ». Конкурсная комиссия отклонила заявку ООО ДРСУ «Сэттэ» на основании пункта 3 части 12 статьи 48 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в связи с несоответствием требованиям извещения: общество представило договор субподряда на выполнение работ по капремонту улицы Труда в рамках исполнения муниципального контракта, а конкурсная комиссия пришла к выводу, что выполнение работ по договору субподряда не соответствует дополнительным требованиям. 20 апреля 2023 г. Управление ФАС по Республике Саха (Якутия) признало жалобу ООО ДРСУ «Сэттэ» обоснованной, указав, что договор субподряда, заключенный в целях исполнения договора по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), может подтверждать опыт участника в выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Процессуальная история

Первая инстанция (Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), решение от 30 ноября 2023 г.): Администрация обратилась с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 20 апреля 2023 г. Суд отказал в удовлетворении требования администрации, согласившись с позицией антимонопольного органа о том, что договор субподряда, заключенный в рамках исполнения муниципального контракта по Закону № 223-ФЗ, может подтверждать опыт участника. Суд указал, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимости предоставления документов, подтверждающих опыт исключительно в качестве генерального подрядчика, и что ключевым фактом является исполнение соответствующих видов работ в необходимом объеме (стоимости), независимо от статуса исполнителя (генподрядчик или субподрядчик).

Апелляционная инстанция (Четвертый арбитражный апелляционный суд, постановление от 27 апреля 2024 г.): Оставило решение суда первой инстанции без изменения.

Кассационная инстанция (Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, постановление от 16 июля 2024 г.): Оставило решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Передача в СКЭС: Администрация обратилась в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ с кассационной жалобой, ставя вопрос об отмене принятых судебных актов в связи с существенным нарушением норм материального права. Определением судьи ВС РФ Завьяловой Т.В. от 9 января 2025 г. кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании СКЭС.

III. ПРАВОВАЯ ПРОБЛЕМА

Правовой конфликт возник между двумя подходами к толкованию дополнительных требований к участникам закупок на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, установленных Постановлением Правительства РФ № 2571:

1. Позиция нижестоящих судов и антимонопольного органа: опыт выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги может подтверждаться договором субподряда, заключенным в рамках исполнения муниципального контракта по Закону № 223-ФЗ, поскольку законодательство о контрактной системе не требует исключительно опыта генерального подрядчика; ключевым является исполнение работ в необходимом объеме, независимо от статуса исполнителя.

2. Позиция администрации (поддержанная СКЭС): договор субподряда не может подтверждать требуемый опыт, поскольку субподрядчик не несет полную ответственность перед заказчиком за выполнение работ в совокупном объеме возникающих обязательств; генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком независимо от привлечения субподрядчиков, тогда как результат работ субподрядчика должен соответствовать условиям договора между генподрядчиком и субподрядчиком, а не государственному или муниципальному контракту.

Спор имеет принципиальное значение, поскольку касается единообразного применения требований к квалификации участников закупок на выполнение сложных строительных работ, требующих специального опыта и ответственности перед публичным заказчиком. Нижестоящие суды применяли правоприменительную практику, основанную на утратившем силу Постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, что привело к несоответствию между судебной практикой и действующим нормативным регулированием.

IV. ПРАВОВОЙ ВОПРОС, ВЫНЕСЕННЫЙ НА КОЛЛЕГИЮ

Может ли договор субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, заключенный в рамках исполнения муниципального контракта по Закону № 223-ФЗ, подтверждать наличие у участника закупки опыта, требуемого дополнительными требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ № 2571, в целях участия в открытом конкурсе на проведение капитального ремонта автомобильной дороги?

V. ПОЗИЦИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА

A. Основной правовой подход

Лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может являться лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств. Договор субподряда не может подтверждать требуемый опыт выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги в соответствии с дополнительными требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ № 2571. Конкурсная комиссия имела основания для отклонения заявки участника закупки, представившего договор субподряда в качестве подтверждения соответствующего опыта.

B. Развёрнутое обоснование

1. Цель и принципы контрактной системы в сфере закупок

Закон о контрактной системе (часть 1 статьи 1) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в этой сфере.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 18 марта 2021 г. № 7-П, такое участие необходимо для удовлетворения публичных нужд в товарах, работах и услугах, требуемых для осуществления публичных функций, а потому надлежащее выполнение органами публичной власти обязанностей по созданию условий для реализации гражданами своих прав может зависеть и от исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного государственным или муниципальным контрактом обязательства.

В связи с этим положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение числа участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), не носят безусловного характера, а применяются в той мере, в какой это позволяет обеспечивать экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводит к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан (определение СКЭС ВС РФ от 18 ноября 2019 г. № 307-ЭС19-12629).

2. Нормативное регулирование конкурентных способов определения поставщиков и требований к участникам

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует, подписывает усиленной электронной подписью и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии таких требований), и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям.

3. Дополнительные требования к участникам закупок и их нормативное основание

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что в случае установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования и перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства РФ № 2571.

4. Содержание дополнительных требований для закупок на капитальный ремонт автомобильной дороги

Согласно позиции 17 приложения к Постановлению Правительства № 2571, в случае проведения закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги к участникам закупки необходимо установить дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

В частности, в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 позиции 17 приложения к Постановлению Правительства № 2571, опыт подтверждается следующими документами: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

5. Допустимые виды договоров для подтверждения опыта

Абзацем 6 подпункта «б» пункта 3 Постановления Правительства № 2571 установлено, что договором, предусмотренным, в том числе пунктом 2 позиции 17 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Однако СКЭС подчеркивает, что это положение не означает автоматического признания любого договора, заключенного по Закону № 223-ФЗ, в качестве подтверждения требуемого опыта. Необходимо учитывать характер обязательств и ответственность лица, выполнявшего работы.

6. Правовая природа договора подряда и роль генерального подрядчика и субподрядчика

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

7. Системное толкование норм о подрядных отношениях и требованиях к опыту

Из системного толкования поименованных норм ГК РФ следует вывод о том, что результат работ субподрядчика должен соответствовать условиям договора, заключенного между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, а не государственному или муниципальному контракту, тогда как генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком за выполнение работ независимо от привлечения им субподрядчиков.

Таким образом, лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может являться лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств.

8. Ссылка на предыдущую позицию СКЭС и отмена устаревшей правоприменительной практики

Данная позиция ранее была высказана в определении СКЭС ВС РФ от 21 октября 2024 г. № 304-ЭС24-7382.

Учитывая изложенное, у конкурсной комиссии уполномоченного органа администрации имелись основания для отклонения заявки ООО ДРСУ «Сэттэ» на участие в открытом конкурсе на проведение капитального ремонта дороги в связи с не подтверждением соответствующего опыта работ.

В этой связи следует признать несостоятельной ссылку судов при вынесении обжалуемых судебных актов на правоприменительную практику, согласно которой для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в качестве субподрядчика либо генподрядчика он являлся их исполнителем, поскольку данная судебная практика основывалась на Постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, утратившем силу с 1 января 2022 г. в связи с принятием Постановления Правительства № 2571.

VI. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРА И ПРОЦЕДУРНЫЕ УКАЗАНИЯ

Критерий разрешения спора

Критерием разрешения спора является соответствие представленного участником закупки документа (договора) требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ № 2571, с учетом правовой природы обязательств лица, выполнявшего работы, и его ответственности перед заказчиком.

Договор субподряда не может подтверждать опыт, требуемый дополнительными требованиями, поскольку:

1. Субподрядчик не несет полную ответственность перед заказчиком за выполнение работ в совокупном объеме возникающих обязательств;
2. Результат работ субподрядчика должен соответствовать условиям договора между генподрядчиком и субподрядчиком, а не государственному или муниципальному контракту;
3. Генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком независимо от привлечения субподрядчиков.

Указания нижестоящим судам

Судебные акты нижестоящих инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 29111 Арбитражного процессуального кодекса РФ как принятые при существенном нарушении норм права. Требование администрации подлежит удовлетворению, а решение антимонопольного органа от 20 апреля 2023 г. по делу № 014/06/48-597/2023 признается недействительным.

VII. РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

1. Отменить: - Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2023 г. по делу № А58-6594/2023; - Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2024 г.; - Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июля 2024 г. по тому же делу.

2. Удовлетворить требование Окружной администрации города Якутска.

3. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 20 апреля 2023 г. по делу № 014/06/48-597/2023.

VIII. ПРАКТИЧЕСКОЕ И ДОКТРИНАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ

1. Смена методологии: от формального к субстанциальному подходу

Определение СКЭС осуществляет принципиальный сдвиг в методологии толкования дополнительных требований к участникам закупок. Нижестоящие суды применяли формальный подход, согласно которому любой договор, заключенный по Закону № 223-ФЗ, может подтверждать требуемый опыт, независимо от статуса исполнителя (генподрядчик или субподрядчик). СКЭС вводит субстанциальный подход, основанный на анализе правовой природы обязательств и ответственности лица перед заказчиком.

Ключевое различие: формальный подход сосредоточивается на факте исполнения работ в необходимом объеме; субстанциальный подход требует анализа характера ответственности исполнителя перед публичным заказчиком и соответствия результата работ условиям государственного или муниципального контракта.

2. Гармонизация с конституционными принципами и позициями КС РФ

Определение опирается на Постановление Конституционного Суда РФ от 18 марта 2021 г. № 7-П, которое подчеркивает, что надлежащее выполнение органами публичной власти обязанностей по созданию условий для реализации гражданами своих прав может зависеть от исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного государственным или муниципальным контрактом обязательства. Это означает, что требования к квалификации участников закупок не являются произвольными ограничениями, а необходимыми гарантиями надлежащего исполнения публичных функций.

Определение также ссылается на определение СКЭС от 18 ноября 2019 г. № 307-ЭС19-12629, согласно которому запреты на ограничение доступа к закупкам не носят безусловного характера и применяются в той мере, в какой это позволяет обеспечивать экономность и результативность бюджетных ассигнований и не приводит к неудовлетворению государственных (муниципальных) нужд.

3. Последствия для участников закупок и арбитражных управляющих

Для участников закупок: - Участники, имеющие опыт выполнения работ исключительно в качестве субподрядчиков, не могут использовать договоры субподряда для подтверждения требуемого опыта при участии в закупках на выполнение сложных строительных работ (капитальный ремонт автомобильных дорог и иные работы, требующие специального опыта). - Участники должны предоставлять договоры, в которых они выступали в качестве генерального подрядчика или самостоятельного исполнителя, несущего полную ответственность перед заказчиком. - Это может привести к сужению круга потенциальных участников закупок, но обеспечит более высокий уровень гарантий надлежащего исполнения работ.

Для заказчиков и конкурсных комиссий: - Конкурсные комиссии имеют право и обязаны отклонять заявки участников, представляющих договоры субподряда в качестве подтверждения требуемого опыта. - Это усиливает роль конкурсных комиссий как гарантов соответствия участников установленным требованиям. - Заказчики должны четко формулировать в извещениях о закупке требования к опыту, указывая на необходимость опыта в качестве генерального подрядчика или самостоятельного исполнителя.

Для антимонопольных органов: - Антимонопольные органы при рассмотрении жалоб участников закупок должны учитывать правовую природу обязательств и ответственность лица перед заказчиком. - Решения антимонопольных органов, основанные на устаревшей правоприменительной практике (применявшейся при действии Постановления Правительства РФ № 99 от 4 февраля 2015 г.), подлежат пересмотру.

4. Анти-абузивные оговорки суда

Определение содержит важную анти-абузивную оговорку: запреты на ограничение доступа к закупкам не носят безусловного характера и применяются в той мере, в какой это позволяет обеспечивать экономность и результативность бюджетных ассигнований и не приводит к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан.

Это означает, что требования к опыту участников не должны использоваться для искусственного сужения конкуренции или создания условий, при которых государственные или муниципальные нужды остаются неудовл