ВС разрешил заказчикам требовать проверку добросовестности субподрядчиков в закупках

I. РЕКВИЗИТЫ И ПАРАМЕТРЫ ДЕЛА

Номер дела и определение: Дело № А40-212316/2024; Определение СКЭС ВС РФ № 305-ЭС25-11462

Дата принятия: 29 декабря 2025 г. (резолютивная часть объявлена 24 декабря 2025 г.)

Состав СКЭС: - Председательствующий судья: Якимов А.А. - Судья-докладчик: Антонова М.К. - Члены коллегии: Тютин Д.В.

Стороны спора: - Истцы (кассанты): акционерное общество «РусГидро Снабжение» (АО «РГС», организатор торгов по агентскому договору); акционерное общество «Управляющая компания ГидроОГК» (АО «УК ГидроОГК», заказчик) - Ответчик: Федеральная антимонопольная служба России (ФАС России, антимонопольный орган) - Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: общество с ограниченной ответственностью «Фамас» (ООО «Фамас», подавшее жалобу в ФАС); акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»

Категория спора: Административно-правовой спор о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа в сфере государственных закупок (Закон № 223-ФЗ); косвенно затрагивает вопросы защиты конкуренции и налогового права (НДС).

II. ФАБУЛА И ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ИСТОРИЯ

Хозяйственная операция и конфликт

АО «УК ГидроОГК» (заказчик) и АО «РГС» (организатор торгов по агентскому договору от 27 января 2020 г. № АД/РГС-УК) проводили закупку мебели и комплектующих для оснащения нежилых помещений административно-офисного здания в городе Красноярск (извещение № 32413674345). Закупка была объявлена в форме конкурса, участниками которого могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В проект договора были включены положения пунктов 11.1–11.7 раздела «Особые положения», предусматривающие обязанность поставщика проверить добросовестность контрагентов (субпоставщиков и субисполнителей), привлекаемых для исполнения договора, в целях обеспечения соответствия таких третьих лиц критериям добросовестности и защиты заказчика от налоговых рисков при применении налоговых вычетов по НДС.

ООО «Фамас» (потенциальный участник закупки) подала жалобу в ФАС России, утверждая, что указанные условия договора нарушают положения Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках), поскольку устанавливают избыточные требования к товару, поставщику, срокам и месту поставки, создают искусственные технические ограничения.

Решения нижестоящих инстанций

Первая инстанция (Арбитражный суд города Москвы, решение от 22 ноября 2024 г.): Суд удовлетворил заявление АО «УК ГидроОГК» и АО «РГС» о признании решения и предписания ФАС России незаконными. Суд исходил из того, что выводы антимонопольного органа о возложении на поставщика обязанности нести ответственность за соответствие привлеченных им субпоставщиков (субисполнителей) критериям добросовестности не соответствуют действительному содержанию положений договора. Суд указал, что заказчик наделен правом установить порядок и условия проведения закупки, условиями договора установлена обязанность поставщика совершить предусмотренные налоговым законодательством действия (а не осуществлять контрольные функции налогового органа), и что привлечение третьих лиц осуществляется поставщиком по своему усмотрению и не препятствует выполнению договора собственными силами.

Апелляционная инстанция (Девятый арбитражный апелляционный суд, постановление от 25 марта 2025 г.): Оставило решение суда первой инстанции без изменения, подтвердив его выводы.

Кассационная инстанция (Арбитражный суд Московского округа, постановление от 1 августа 2025 г.): Отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, отказав в удовлетворении заявления. Суд округа пришел к выводу, что рассматриваемое требование к участникам закупки является избыточным и обременительным, поскольку ограничивает свободу договора не только победителя закупки, но и всех контрагентов, которые могут быть привлечены к исполнению предмета договора. Суд указал, что участники и победители закупки не могут полноценно проверить реальность совершения хозяйственных операций, деловую репутацию и платежеспособность контрагента, что такая проверка возможна исключительно в процессе выездных мероприятий с документальной ревизией, что в извещении отсутствует четкий порядок проверки, и что положения пунктов 11.4 и 11.5 договора не позволяют достоверно определить, в каком случае возникает обязанность уплатить штраф.

Передача в СКЭС

Не согласившись с постановлением суда округа, АО «УК ГидроОГК» и АО «РГС» обратились в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, ставя вопрос об отмене постановления и ссылаясь на допущенное существенное нарушение норм материального права. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К. от 28 ноября 2025 г. кассационная жалоба вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании СКЭС. ФАС России в отзыве просила оставить постановление суда округа без изменения.

III. ПРАВОВАЯ ПРОБЛЕМА

Правовой конфликт возник между двумя противоположными подходами к оценке правомерности требований заказчика в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ:

1. Позиция суда округа (кассационной инстанции): Требование к поставщику проверить добросовестность привлекаемых им субпоставщиков и субисполнителей является избыточным, обременительным и нарушает принцип равноправия участников закупки, поскольку поставщик не обладает властно-распорядительными полномочиями и не может эффективно проверить контрагентов без проведения выездных мероприятий и документальной ревизии, что создает непреодолимые препятствия для участия в закупке.

2. Позиция судов первой и апелляционной инстанций (поддержанная СКЭС): Условие проверки добросовестности третьих лиц относится к способу и порядку исполнения договора, а не к требованиям к участникам закупки; оно не препятствует подаче заявки и участию в закупке, применяется в равной мере ко всем участникам, не создает преимуществ конкретному лицу и направлено на защиту заказчика от налоговых рисков при применении налоговых вычетов по НДС.

Принципиальное значение дела: Спор касается баланса между правом заказчика устанавливать требования к участникам закупки в целях эффективного использования денежных средств и защиты своих интересов (включая налоговые риски) и принципом равноправия участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции. Дело имеет значение для унификации практики применения Закона № 223-ФЗ и определения пределов дискреции заказчика при формировании закупочной документации, а также для понимания того, какие требования следует квалифицировать как требования к участникам закупки (и потому подлежащие строгой оценке на предмет соответствия принципам равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции) и какие — как условия исполнения договора (допускающие большую свободу заказчика).

IV. ПРАВОВОЙ ВОПРОС, ВЫНЕСЕННЫЙ НА КОЛЛЕГИЮ

1. Основной вопрос: Нарушают ли положения проекта договора (пункты 11.1–11.7 раздела «Особые положения»), предусматривающие обязанность поставщика проверить добросовестность привлекаемых им субпоставщиков и субисполнителей, принципы равноправия участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, установленные частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ?

2. Производный вопрос: Являются ли указанные условия требованиями к участникам закупки (подлежащими строгой оценке на предмет соответствия принципам Закона № 223-ФЗ) или условиями исполнения договора (допускающими большую свободу заказчика)?

3. Процедурный вопрос: Доказал ли антимонопольный орган и установили ли суды обстоятельства, свидетельствующие о том, что при формировании закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько субъектов поставлены в неравное положение, либо что рассматриваемые условия были включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта?

V. ПОЗИЦИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА

A. Основной правовой подход

СКЭС пришла к выводу о том, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а постановление суда округа подлежит отмене. Суд установил, что спорные условия проекта договора о проверке добросовестности привлекаемых третьих лиц не являются требованиями к участникам закупки, а относятся к способу и порядку исполнения договора; они не препятствуют подаче заявки и участию в закупке, применяются в равной мере ко всем участникам, не создают преимуществ конкретному лицу и направлены на выбор поставщиком проверенного контрагента, имеющего устойчивую и положительную репутацию, что исключает возможные финансовые и налоговые риски и отвечает целям эффективного использования источников финансирования. Таким образом, антимонопольный орган не доказал и суды не установили обстоятельств, свидетельствующих о нарушении принципов равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции.

B. Развёрнутое обоснование

1. Цели и принципы Закона № 223-ФЗ как основание для установления требований к участникам закупки

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Вывод СКЭС: Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

2. Принцип равноправия и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся: - равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); - целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Вывод СКЭС: Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

3. Критерии правомерности требований к участникам закупки: индикаторы нарушения принципов

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Вывод СКЭС: Приведенные правовые позиции позволяют определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, и указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

4. Целесообразность повышенных требований и баланс интересов

Вывод СКЭС: Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что: - проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо - в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

5. Применение критериев к спорным условиям договора: отсутствие доказательств нарушения

Вывод СКЭС: В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании положений закупочной документации и проекта договора заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

6. Квалификация спорных условий как условий исполнения, а не требований к участникам

Вывод СКЭС: Установленное условие проверки добросовестности привлекаемых к выполнению договора третьих лиц относится к способу и порядку исполнения, не является требованием к участникам закупки, не относится к процедуре закупки, не препятствует подаче заявки и участию в закупке, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и не создает преимуществ конкретному лицу, а направлено на выбор поставщиком проверенного контрагента, имеющего устойчивую и положительную репутацию на рынке продаж, исключает возможные финансовые и налоговые риски, а также отвечает целям эффективного использования источников финансирования.

7. Опровержение аргумента о зависимости поставщика от волеизъявления третьих лиц

Вывод СКЭС: Вывод антимонопольного органа о том, что рассматриваемые условия проекта договора ставят поставщика в зависимость от волеизъявления третьих лиц, не может быть признан правомерным, поскольку привлечение к выполнению договора третьих лиц осуществляется поставщиком по своему усмотрению и не препятствует выполнению договора собственными силами. Как обоснованно указали суды первой и апелляционной инстанций, поставщик вправе выполнить договор собственными силами, не привлекая субпоставщиков и субисполнителей.

8. Существенность спорных условий для заказчика: защита от налоговых рисков

Вывод СКЭС: Спорные условия раздела 11 «Особые положения» проекта договора являются для заказчика существенными, поскольку защищают его от возможных негативных последствий в ходе налоговой проверки и применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в полном объеме даже в ситуации, когда контрагент оказался не в должной степени добросовестным.

9. Стандарт «должной осмотрительности» при выборе контрагента

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53, понятие «должной осмотрительности» при выборе контрагента подразумевает использование всех доступных возможностей и инструментов для получения и проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности. Принимая решение о заключении договора, необходимо соблюдать минимум основных условий.

Вывод СКЭС: Оценка проявления должной осмотрительности не должна сводиться к выявлению изъянов в эффективности и рациональности хозяйственных решений, а должна исходить из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от разумного участника в сравнимых обстоятельствах.

В частности, поставщику не требуется собирать какие-либо документы, а достаточно лишь продемонстрировать обобщенную информацию по конкретному исполнителю (проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности), в том числе полученную по результатам использования открытых и доступных для любого пользователя данных; сведения о надежности могут быть оформлены в любом виде.

10. Итоговый вывод о законности спорных условий

Вывод СКЭС: С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что спорные условия проекта договора, размещенного в составе документации о закупке, не свидетельствуют о нарушении заказчиком и организатором закупки требований Закона № 223-ФЗ. При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа в оспариваемой части и вынесенное на его основании предписание правомерно признаны судами двух инстанций незаконными.

VI. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРА И ПРОЦЕДУРНЫЕ УКАЗАНИЯ

Конкретный критерий, применённый к данному делу

СКЭС применила следующий критерий для оценки правомерности требований заказчика в документации о закупке:

1. Различие между требованиями к участникам закупки и условиями исполнения договора. Требования к участникам закупки подлежат строгой оценке на предмет соответствия принципам равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ). Условия исполнения договора допускают большую свободу заказчика, если они не препятствуют подаче заявки и участию в закупке и применяются в равной мере ко всем участникам.

2. Индикаторы нарушения принципов равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции: - фактическое (а не мнимое) предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов; - ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке определенных хозяйствующих субъектов; - наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке; - превалирование целей обеспечения неравноправного участия над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

3. Бремя доказывания. Антимонопольный орган и суды обязаны доказать и установить наличие указанных индикаторов. Отсутствие такого доказывания означает, что требования заказчика не нарушают принципы Закона № 223-ФЗ.

Указания нижестоящим судам и органам

СКЭС отменила постановление суда округа и оставила в силе решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда. Это означает, что:

1. Решение ФАС России от 10 июля 2024 г. № 223ФЗ-220/24 в части вывода о нарушении части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ признано незаконным и подлежит отмене.

2. Предписание ФАС России от 10 июля 2024 г. № 223ФЗ-220/24 признано незаконным и подлежит отмене.

3. Заказчик и организатор торгов (АО «УК ГидроОГК» и АО «РГС») вправе оставить спорные условия раздела 11 «Особые положения» проекта договора без изменения, поскольку они не нарушают требования Закона № 223-ФЗ.

Распределение обязанностей между участниками процедуры

1. Для ФАС России: Антимонопольный орган обязан при рассмотрении жалоб на действия заказчиков при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ применять критерии, установленные СКЭС, и доказывать наличие индикаторов нарушения принципов равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, а не ограничиваться оценкой целесообразности требований в отрыве от указанных обстоятельств.

2. Для заказчиков и организаторов торгов: Заказчики вправе устанавливать в документации о закупке требования к участникам и условия исполнения договора, которые обеспечивают дополнительные гарантии выполнения обязательств, включая условия проверки добросовестности привлекаемых третьих лиц, при условии, что такие требования и условия: - не препятствуют подаче заявки и участию в закупке; - применяются в равной мере ко всем участникам; - не создают преимуществ конкретному лицу; - направлены на достижение целей эффективного использования денежных средств и защиты интересов заказчика (включая налоговые риски).

3. Для поставщиков: При выполнении условия о